Mitbestimmung: Die Zuständigkeiten des Betriebsrats bei der Microsoft 365-Einführung

Bei Microsoft 365 handelt es sich um eine technische Einrichtung, die die Kontrolle der Belegschaft durch den Arbeitgeber ermöglicht. Deshalb ist die Einführung eines solchen Systems immer mitbestimmungspflichtig und muss vom Betriebsrat genehmigt werden. Doch wer ist zuständig, wenn die Software zentral eingeführt wird?
*Autor: Michael Fleischmann, Fachanwalt für Arbeitsrecht

Wer ist im konkreten Fall für die Mitbestimmung zuständig? Der Betriebs- oder der Gesamtbetriebsrat? Oder der Konzernbetriebsrat? Diese Fragen stellen sich häufig. Antworten finden sich in § 50 Abs. 1 BetrVG und – für den Konzernbetriebsrat – in § 58 Abs. 1 BetrVG. Diese Vorschriften werden oft ignoriert, wenn es gerade opportun ist. Da heißt es dann: „Das haben wir schon immer so gemacht“ oder: „Mein Betrieb ist am meisten betroffen“. Das hilft wenig, ist doch eine vom falschen Gremium abgeschlossene Betriebsvereinbarung schlicht unwirksam.

Die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung sicherstellen

Michael Fleischmann ist Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dieser Fehler kann einem noch Jahre später auf die Füße fallen. Entsteht nämlich Streit und der Betriebs- oder Gesamtbetriebsrat, der die Betriebsvereinbarung abgeschlossen hat, verlangt ihre Durchsetzung, prüfen Gerichte gerne als erstes, ob die Betriebsvereinbarung überhaupt wirksam ist. Schutzvorschriften zugunsten der Beschäftigten, die man mühsam in die Betriebsvereinbarung hinein verhandelt hat, können sich da in Luft auflösen. Daher ist es fahrlässig und aus Betriebsratssicht gar ein Verstoß gegen die Amtspflichten, die Mitbestimmung bei IT-Systemen auszuüben, ohne zumindest den Versuch zu starten, die Zuständigkeit richtig zu bestimmen.

Das Bundesarbeitsgericht hat uns in seinem Beschluss vom 8.3.2022 den Prüfungsmaßstab für technische Einrichtungen noch einmal  dargelegt, dabei auch interessante Aussagen dazu getroffen, wie die mitzubestimmende technische Einrichtung beziehungsweise deren Grenzen zu bestimmen sind.

Wann Softwareeinführungen der Mitbestimmung bedürfen

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen mitzubestimmen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Zur Überwachung „bestimmt“ sind technische Einrichtungen, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen. Auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an.

Das Objekt der Mitbestimmung ist nicht etwa eine Auswertung oder eine Datenerfassung ist, sondern die „technische Einrichtung“, die an sich geeignet ist, Leistung und/oder  Verhalten zu kontrollieren.

Obwohl es der Wortlaut des Gesetzes nahelegt, wird oftmals nicht hinreichend gewürdigt, dass das Objekt der Mitbestimmung nicht etwa eine Auswertung oder eine Datenerfassung ist, sondern die „technische Einrichtung“, die an sich geeignet ist, Leistung und/oder  Verhalten zu kontrollieren. Bei der Mitbestimmung der technischen Einrichtung handelt es sich um eine einheitliche betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit, innerhalb derer eine Aufspaltung der Zuständigkeit auf mehrere betriebsverfassungsrechtliche Organe nicht möglich ist, so zu Recht das BAG.4

Im konkreten Fall des BAG ging es um die unternehmensweite Nutzung des (damaligen) Softwarepakets Office 365 von Microsoft in Form einer „1-Tenant-Lösung“. Die Desktop- Anwendungen Office 365 ProPlus (jetzt Microsoft 365 Apps) sowie die Dienste/Module Teams, Yammer, Sway, Planner, Stream, Flow (jetzt Power Automate), Forms, Power Apps und To Do werden dabei als einheitlicher Mandant (Tenant) in einer Cloud mit einer zentralen Administration geführt. Es handelt sich dabei gerade nicht um einzelne, autonom lauffähige Anwendungen, sondern eine vernetzte Struktur. Benutzerkonten und Zugriffsberechtigungen, aber auch die Speicherung von Nutzungsaktivitäten erfolgen zentral. Es handelt sich also um eine (einzige) technische Einrichtung.

Zuständigkeit des örtlichen oder des Gesamtbetriebsrats?

Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte obliegt grundsätzlich dem unmittelbar gewählten Betriebsrat, so der Grundsatz. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Es geht also immer um zwei Elemente: Es muss sich um eine Angelegenheit handeln, die mehrere Betriebe betrifft. Zudem muss objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung bestehen.

  • Betroffenheit mehrerer Betriebe

Das erste Element, nämlich dass mehr als ein Betrieb betroffen ist, ist relativ einfach zu prüfen. Kompliziert kann es nur da werden, wo Arbeitnehmer eines anderen Betriebs oder gar eines anderen konzernangehörigen Unternehmens als Dienstleister tätig sind. Ist das technische System für den Betrieb tätig und sind diese anderen Personen wirklich nur mit der Unterstützung des Betriebs beauftragt, bleibt es dabei, dass es ein betrieblicher Einsatz ist. Ist das System jedoch für den weiteren Betrieb oder das weitere konzernangehörige Unternehmen mit im Einsatz, kommt die Zuständigkeit der höheren Ebene über § 50 Abs. 1 BetrVG oder im Falle des Konzernbezugs § 58 Abs. 1 BetrVG in Betracht.

  • Erfordernis einer „einheitlichen“ Regelung

Kommt man zu dem Schluss, dass mehr als ein Betrieb betroffen ist, ist stets noch zu prüfen, ob ein zwingendes Erfordernis für eine einheitliche Regelung besteht oder ob die Angelegenheit »örtlich« zu regeln ist. Das Nicht-Regeln- Können erfordert nach der Rechtsprechung des BAG keine „Unmöglichkeit“ im naturwissenschaftlichen Sinne. Vielmehr bestimme sich – so das Gericht – das zwingende Erfordernis nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands, der einer zu regelnden Angelegenheit zugrunde liegt. Bei Fragen der Ordnung des Betriebs, der betrieblichen Entgeltgestaltung oder auch der betrieblichen Altersversorgung legt das BAG hohe Anforderungen an das Erfordernis einheitlicher Regelungen. Bei technischen Einrichtungen tendiert das BAG dazu, das einheitliche Regelungserfordernis im Unternehmen oder bei Konzernkonstellationen im Konzern zu bejahen.

Bereits im Beschluss vom vom 20.12.1995 hat das BAG die originäre Zuständigkeit eines Konzernbetriebsrats für eine Betriebsvereinbarung bejaht, die zu einem Austausch von Mitarbeiterdaten zwischen einzelnen Konzernunternehmen (7) genügte es dem BAG, dass bei einem Datenverarbeitungssystem zur Bearbeitung von Importsendungen einheitliche Formate und einheitliche Eingabemasken erforderlich gewesen seien. Die Nutzung von SAP ERP im Ein-Mandanten-Modell trotz Mandantenfähigkeit genügte dem BAG im Beschluss vom 25.9.2 012,8 um die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats zu bejahen. Das LAG Niedersachsen als Vorinstanz hatte im Beschluss vom 24.5.2 0119 noch hinterfragt, welchen Aufwand es bedeutet hätte, das System nach mehreren Mandanten getrennt zu betreiben.

Die Nutzung von SAP ERP im Ein-Mandanten-Modell trotz Mandantenfähigkeit genügte dem BAG im Beschluss vom 25.9.2 012,8 um die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats zu bejahen.

Klar ist, dass allein der Wunsch des Arbeitgebers nach einer unternehmenseinheitlichen oder betriebsübergreifenden Regelung, sein Kosten- oder Koordinierungsinteresse sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte nicht genügen, um in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zustimmung des Gesamtbetriebsrats zu begründen.10

  • Konkrete Zuständigkeit bei MS Office 365

Ausgehend von Vorgenanntem ist es klar, dass das BAG bei Office 365/Microsoft 365 die zwingend einheitliche Regelung bejaht, da die zentrale, alle Nutzer erfassende Administration nur einheitlich erfolgen kann und auch die zentrale Möglichkeit einer Kontrolle des Nutzungsverhaltens von Arbeitnehmer in sämtlichen Betrieben besteht. Dass es in einzelnen Modulen benutzerbezogene Einstellungsmöglichkeiten gibt, ändert daran nichts.

Besteht ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche Regelung, ist die Mitbestimmung vom Gesamtbetriebsrat auszuüben – und zwar nicht nur hinsichtlich übergreifender Fragestellungen, sondern insgesamt. Besteht – wie oben bereits dargelegt – eine einheitliche, nicht aufspaltbare Zuständigkeit, so muss der Gesamtbetriebsrat auch Fragestellungen hinsichtlich der technischen Einrichtungen regeln, die nur einzelne Betriebe betreffen.

Das BAG hat bei Office 365/Microsoft 365 die zwingend einheitliche Regelung bejaht, da die zentrale, alle Nutzer erfassende Administration nur einheitlich erfolgen kann und auch die zentrale Möglichkeit einer Kontrolle des Nutzungsverhaltens von Arbeitnehmer in sämtlichen Betrieben besteht.

Ist also der Gesamtbetriebsrat zuständig, muss er sich – ob er will oder nicht – auch um örtliche Belange im Zusammenhang mit der technischen Einrichtung kümmern. Das ist insbesondere relevant, wenn es um die Zulässigkeit von Auswertungen geht. Die Frage,  welche Auswertungen mit personenbezogenen Daten zu welchen Zwecken zulässig sind, ist gerade Teil der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hinsichtlich dieses Systems. Die Frage ist also von dem Gremium mit zu klären, welches an sich zuständig ist. Dass ein Gesamtbetriebsrat in solch einer Situation mit dem Betriebsrat Rücksprache hält, dessen Mitarbeiter primär betroffen sind, ist eine politische Frage, keine der Zuständigkeit.

Fazit: Vereinbarung über Module oder den ganzen Maschinenraum

Die Frage der Zuständigkeit für die Ausübung der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei technischen Einrichtungen in Form von IT-Systemen hier über Betriebe oder gar Unternehmen hinweg kommunizierende Röhren bei Installationen und Datenflüssen, spricht alles für eine Zuständigkeit der höheren Ebene. Die Zuständigkeit zu ignorieren bedeutet, eine unwirksame Betriebsvereinbarung zu erstellen.

Wer allerdings für die Mitbestimmung zuständig ist, hat diese insgesamt auszuüben, also auch für Teilelemente, die gegebenenfalls gar nicht überbetrieblich im Einsatz sind. Öffnungsklauseln zugunsten nicht zuständiger Ebenen sieht das aktuelle Betriebsverfassungsgesetz nicht vor. Der Gesetzentwurf des DGB „Betriebliche Mitbestimmung für das 21. Jahrhundert“ aus April 2022 bietet entsprechende Ansätze, aber das ist eine andere Diskussion.

Für die praktische Umsetzung bieten sich zwei Konstruktionsvarianten an: Entweder man macht eine umfangreiche Betriebsvereinbarung mit zahlreichen Kapiteln oder Anlagen für die einzelnen Module beziehungsweise Dienste, oder man macht eine Basisvereinbarung zum „Maschinenraum“, in der man die Option ergänzender Betriebsvereinbarungen für einzelne Dienste beziehungsweise Module ausdrücklich vorsieht. In den ergänzenden Betriebsvereinbarungen sind dann spezifische Ergänzungen zu Anwendungen, Berechtigungen, Auswertungen, Löschfristen etc. aufzunehmen.

Entweder man macht eine umfangreiche Betriebsvereinbarung mit zahlreichen Kapiteln oder Anlagen für die einzelnen Module beziehungsweise Dienste, oder man macht eine Basisvereinbarung zum „Maschinenraum“-

Für die praktische Umsetzung bieten sich zwei Konstruktionsvarianten an: Entweder man macht eine umfangreiche Betriebsvereinbarung mit zahlreichen Kapiteln oder Anlagen für die einzelnen Module beziehungsweise Dienste oder man macht eine Basisvereinbarung zum „Maschinenraum“, in der man die Option ergänzender Betriebsvereinbarungen für einzelne Dienste beziehungsweise Module ausdrücklich vorsieht. In den ergänzenden Betriebsvereinbarungen sind dann spezifische Ergänzungen zu Anwendungen, Berechtigungen, Auswertungen, Löschfristen etc. aufzunehmen.

Unabhängig von der Vereinbarungsarchitektur sollte man darauf achten, die zentralen Elemente beziehungsweise deren Nutzung ausdrücklich auf das notwendige Maß zu beschränken und die anwendungsorientierten Regelungen zu den einzelnen Modulen bzw. Anwendungen transparent und endnutzerfreundlich zu gestalten. Das Ergebnis wird dann weder Telefonbuch noch One-Pager sein können. Als Leitlinie gilt es, die „W-Fragen“ seriös zu beantworten: Welches System bzw. Anwendung soll zu welchen Zwecken genutzt werden? Welche Daten und Auswertungen sind für wen im Zugriff und wie lange? Weitere Fragen ergeben sich in aller Regel dann von ganz allein. Wichtig ist, vor der Komplexität nicht zu kapitulieren, sondern Struktur in Diskussionen und Vereinbarungen zu bringen.

*Michael Fleischmann ist Fachanwalt für Arbeitsrecht, seebacher. fleischmann.müller – kanzlei für arbeitsrecht, München

Quellenhinweis:

Der Beitrag erschien ursprünglich in der Zeitschrift Computer und Arbeit beim Bundverlag.

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